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Yummy!! -- ceo/cfo - (78 Byte) 2006-5-17 周三, 10:02 (411 reads) |
wanderer
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声望: 学员
加入时间: 2004/02/20
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作者：wanderer 在 海归茶馆 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
“避风塘”里难避风 (ZT)
上海的夜景当属全国最美，在申城的十佳夜景景观中，有一项就是“避风塘夜宵”。每当夜幕降临，南京西路上的“上海避风塘”内灯火通明，人头攒动；店堂外沿街处还有一字排开约百米长的露吧。由于顾客太多，许多人不得不站在座位旁边、过道上排队等候空座，这其中有不少金发碧眼的外国客人……用一句话来形容：生意太火了！
“避风塘”的店堂陈设也独具匠心。进入“避风塘”，一股浓郁的渔乡气息扑面而来。一艘艘精制的木船停泊在“岸”边；一个个由茅竹搭建的“码头”上到处可见渔民用的斗笠、蓑衣、竹篓、渔网及照明的马灯；一排排鲜艳夺目的大红灯笼将“码头”照得通亮；一身渔家打扮的服务员们不停地穿梭于各个座位之间；喇叭里播放着动听抒情的渔歌，整个“避风塘”洋溢着一派浓浓的香港铜锣湾渔港风情……
只因生意太红火 同行纷纷仿效
上海避风塘美食有限公司（下称“上海避风塘”）自1998年开业至今，在上海已有五家连锁店，并呈继续扩张的态势。由于经营有道，生意火得不得了。同行在艳羡之余，也纷纷仿效起“上海避风塘”的一些营销手段、企业形象设计、甚至使用“避风塘”这一服务商标。“避风塘”的店堂设计充满渔港风情，并且在整个店堂和餐桌上也突出其企业形象———《渔家女》广告照：一名模特身穿渔家姑娘服装，手握船桨，清纯甜美。一时间，“避风塘”餐馆的美味食物、渔港风情、渔家女风采几乎传遍上海的家家户户。可是在1999年5月，“上海黄浦金人火锅楼”未经许可就将渔家女照片印在火锅楼的定菜单上，此举引起“上海避风塘”专聘模特的不满，一纸诉状将“金人火锅楼”告上法庭。经上海市第二中级人民法院调解双方达成协议：“‘黄浦金人火锅楼’在《新民晚报》上登报向该‘渔家女’赔礼道歉；‘黄浦金人火锅楼’一次性赔偿‘渔家女’经济损失2.8万元。”
当初“上海避风塘”在开业之际，本想尽快注册“避风塘”的服务商标，但经查询，早在1997年，成都市武侯区避风塘海鲜大排档（下称“成都避风塘”）经合法手续已在国家商标局注册了“避风塘”在餐饮业的服务商标。后经双方友好协商，终于在1999年，“成都避风塘”同意将“避风塘”商标转让给“上海避风塘”，并委托上海市商标事务所办理了转让申请手续，鉴于转让手续尚待时日，双方首先签订了“成都避风塘”排他性地许可“上海避风塘”使用“避风塘”服务商标的合同。
可是没过多久，“上海避风塘”取得的排他使用权就受到了挑战。一家名叫上海竹家庄的美食公司（下称“竹家庄公司”）在南京西路名品汇展中心二楼挂牌“竹家庄避风塘料理———静安店”，并将名下的“香港大笪地小吃广场”易牌为“香港大笪地避风塘小吃广场”，将另外一家“芳草苑”餐馆易牌为“竹家庄避风塘料理———芳草苑”，并宣称“竹家庄公司是上海最早的、最地道的港式避风塘料理店”。“上海避风塘”认为“竹家庄公司”不经许可随意更换店牌打“避风塘”招牌，已对“上海避风塘”企业名称权和商标排他使用权构成侵权。1999年6月，“上海避风塘”的律师同时向上海静安区和长宁区工商局递交控告信。1999年12月，“上海避风塘”再次提出控告，要求工商部门查处“竹家庄公司”的侵权行为。半路杀出第三者“避风塘”被撤销
面对“上海避风塘”咄咄逼人的“攻势”，“竹家庄公司”不甘示弱予以反击：他们认为，“避风塘”是风味料理的名称，早在“成都避风塘”申请注册“避风塘”之前，就被香港、大陆等地餐饮业业主比较广泛地使用，它不应由某家餐馆独占。于是“竹家庄公司”在1999年8月1日，联合另一有股份关系的酒楼向国家工商局商标评审委员会递交了要求撤销“避风塘”商标的申请书。
根据商标法第二十七条之规定：“违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标……”商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人并限期提出答辩。可是不知什么原因，商标评审委员会在被申请人（“成都避风塘”）未接到通知、未提交答辩意见的情况下，就于2000年2月2日下达了（2000）第11号撤销裁定书：我会依据事实与法律评审认为：被申请商标“避风塘BFT”中的文字“避风塘”并非独创性字词。避风塘是为保证船只和人员安全而修建的船只停泊处，是海港的重要设施之一。迄今为止，避风塘已有一百多年的历史，并在香港逐渐发展成为水上的街市，“避风塘”文字进而成为“避风塘炒蟹”、“避风塘炒虾”等特色菜肴为代表的风味料理名称。早在被申请人申请注册“避风塘”之前，就被香港、中国大陆等地的餐饮业主比较广泛地加以使用。综上所述：“避风塘”作为一种风味料理的名称，不应由一家独占，不宜作为商标在餐饮等服务上注册……
“成都避风塘”和“上海避风塘”在毫无思想准备的情况下，突然接到被判了“死刑”的终局裁定书，极为震惊和愤怒：“避风塘”怎么会成为“风味料理”的名称？按照评审会的逻辑推理，那么“西湖醋鱼”、“西湖莼菜汤”、“西湖牛肉羹”中的烹调料理方法就是“西湖”，这岂不是太过荒唐！更何况评审会在做该裁定时，不经“成都避风塘”答辩，就下了终局裁定书，这本身就违反了商标法有关程序方面的规定。既然程序不合法，又怎能保证所下的终局裁定能够公正合理？两家企业立即北上进京，请求商标评审委员会对“避风塘”商标被撤一案进行重审，多方考虑烹饪专家和法律专家的意见，注重客观事实，谨慎作出裁决。
烹饪、法律专家论证“避风塘”不是料理名称
那么“避风塘”到底是不是风味料理的名称呢？“成都避风塘”提供了大量有事实根据和法理依据的材料，证明“避风塘”不是风味料理的名称。
上海烹饪协会认为：菜肴的烹调（据辞典查证：料理即为烹调）方法是指：把经过初步加工和切配成形的原料，通过加热与调味，制成不同风味菜肴的操作方法。中华饮食文化发展至今，从来没有在烹饪的实践中和烹饪的教科书中将“避风塘”文字作为烹调方法。
中国烹饪协会答复：大多数菜名比较朴实，体现出了烹调方法和使用的原材料。如“烤羊肉”、“炸烹里脊”、“涮肉片”、“红烧鱼”、“清炒扇贝”、“烩乌蛋汤”等。“避风塘”一词不是一种烹调方法，也没有听说过它是一种菜名。至于“避风塘炒蟹”，可以构成一种菜品名称，但它仅仅是代表了这个地方做的炒蟹、炒虾，构成不了一个菜系。
中国社会科学院知识产权中心副主任李顺德研究员指出：根据《香港澳门百科大典》等有关资料的解释或标注，“避风塘”一词是香港地区对避风港湾的通用称谓，其含义为“使出入香港的帆船、舢板等有安全的避风地方”，不是香港“水上街市”的名称。它不属于商标法里规定的“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”，因此注册为服务商标是不违法的。“避风塘”作为服务商标注册、使用时，不会形成对“避风塘”一词的非法垄断使用，也不能禁止他人以“避风塘炒蟹”和“避风塘炒虾”作为菜肴名称进行餐饮服务的经营活动。
中国法学会理事、中国政法大学的杨振山教授也认为：“避风塘炒蟹”、“避风塘炒虾”等食物名称与“避风塘”是两个不同概念，如同“夫子庙小吃”、“东坡肉”、“西湖醋鱼”不能成为注册商标。但“西湖”、“夫子庙”、“东坡”均可成为注册（餐饮服务）商标。除此之外，其他一些菜肴名称或地方小吃如“北京烤鸭”、“东江盐?鸡”、“城隍庙小吃”、“东坡肉”等，其组合中的词汇如“东江”、“北京”、“东坡”、“城隍庙”，全都被国家商标局依法核准注册为餐饮服务商标，类似的例子还有很多。
商标管理制度亟待完善
“成都避风塘”和“上海避风塘”认为，商标评审委员会在作出撤销裁决时，违反合法程序，在不经被申请人答辩的情况下，就下达了撤销“避风塘”注册商标的终局裁决，这显然不符合商标法的有关规定。1995年国家工商行政管理局发布施行的《评审规则》第三十四条规定：“当事人提出证据证明已经发生法律效力的裁决有下列情形之一的，可以向商标评审委员会重新提出申请，但不停止裁定的执行……（二）评审程序违反商标法及商标法实施细则的……”“成都避风塘”依据上述规则向商标评审委员会提出了重审申请，今年4月12日，商标评审委员会已正式受理该项申请。
此案目前的特殊状况，再一次引发了学术界关于商标评审委员会终局裁定权合理性的讨论。一些人认为，撤销注册商标的行为属于行政法范畴，是行政机关实施其具体行政权的表现，司法机关无权介入。即使商标权属的终局裁定有违合法程序，也只能对其提出行政复议，而不能诉诸法律。
随着我国即将加入WTO，全国人大也准备对现有的商标法进行修改，有不少法律专家对于商标评审委员会的终局裁决权提出质疑。北京的一位法官向记者谈了他的一些看法：根据商标法的规定，我国商标评审委员会是独立于商标局之外的机构，由国务院工商行政管理部门设立。它对受理的商标评审案独立行使终决权，不受其他行政机关、司法机关干涉。这种规定存在着一些弊端和不足：首先，商标评审委员会由工商行政管理部门设立，是其组成部分，属行政机关，仅靠行政权力来裁决商标权属争议力度不够，而且执行起来也较困难，又容易造成地方保护主义。其次，由于法律赋予商标评审委员会终局裁决权，使其权力较大而又缺乏有力的监督和制约，容易造成权力滥用。因此，对当事人不服商标评审委员会终局裁决的，应当规定一个时效期限使当事人能够向人民法院起诉，让法院来行使对商标权属之争的终局裁决权。
中国政法大学的沈鹏博士也谈到，从与国际接轨的角度来看，也应当给当事人提供司法终局解决商标权争议的机会。无论是法国的知识产权法典，还是美国、德国的商标法，都承认法院有权审理商标权属纠纷的案件，并享有终审权。所以，为适应与国际接轨的要求，缩短与发达国家之间的立法距离，修改商标法势在必行。
另外，撤销注册商标对商标所有人而言，是一种极为严厉的处罚。一旦注册商标被撤销，商标所有人对商标所做的投资，商标本身所代表的价值都将随之化为乌有，影响了注册商标的稳定性。这不仅对商标所有人是一个重大损失，对社会经济的发展也会造成一定的损害，这也是世界各国对撤销注册商标十分谨慎的原因之一。因此，不能过多使用撤销注册商标这一手段。我国应该借鉴其他国家商标制度中合理、有效的做法，完善我国的商标管理制度
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 [原创] 风情厨房 - 蟹糊和龙虾粥 -- 小泡泡 - (1663 Byte) 2006-5-17 周三, 06:51 (2342 reads) - 小泡泡真够狠 -- 笨猪塔克 - (326 Byte) 2006-5-18 周四, 04:22 (448 reads)
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