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主题: 陈有西就韩寒诉方舟子事件答《新京报》记者问

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陈有西就韩寒诉方舟子事件答《新京报》记者问

狼协
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标题: 陈有西就韩寒诉方舟子事件答《新京报》记者问 (3468 reads) 时间: 2012-2-01 周三, 01:18

作者：狼协在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

陈有西就韩寒诉方舟子事件答《新京报》记者问

https://www.winlawfirm.com.cn/newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemTypeID=147b3043-95bc-4824-9f02-9bf0010d25e7&itemID=d6382576-ff5b-437f-bf58-9fe80115dd92&user=10420

采访人：刘雅婧（新京报文化记者）

受访人：陈有西（中华全国律师协会宪法人权委员会副主任

中华全国律师协会知识产权委员会委员）

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记者：方韩之战让大家开始关心舆论批评的底线伦理，从专业角度，您认为应该遵循什么样的批评底线？对于文艺作品、艺术创作的批评，如何展开才是不违背底线的。

陈有西：对韩寒起诉方舟子，我认为是很正常的。不用过度解读，不会影响到舆论监督的底线问题。任何人都可以批评和质疑别人，但是这种质疑应当是建设性的，有依据的，甚至应当是善意的。不能无端怀疑，没有把握就在网上大肆传播造成倾向性影响。方舟子对韩寒的质疑，不属于文艺批评，也不是文艺理论的百家争鸣问题，更同学术批评无关。而是对韩寒的基本人格的一种否定。不是说他的《三重门》写得好不好，属于什么流派，水平差不差，而是说根本不是他写的，是枪手的作品。这对于韩寒来说，就是一种毁灭性的诽谤。如果这个作品真是枪手的，韩寒就只能默认；从此他的文学形象和人格形象都将一落千丈；他现在选择走上法庭，通过公开审判公布他的手稿，证明他的原创性，是依法在维护自己的名誉权和人格权。因此，不能把依法维权，说成是扼杀舆论批评。中国虽然还没有《新闻法》，但是民法中保护人格权名誉权的法律规范已经是完备的。

记者：现在舆论大多将矛头指向"有罪推定"，从专业角度来看，什么是有罪推定，方舟子要求韩寒证实文章是自己写的，这一行为是否相符。

陈有西：这里很多读者有一个法律概念上的误解，把民事侵权和刑事违法搞混了。韩寒提起的是民事上的名誉权诉讼，没有控告方舟子刑事犯罪。诽谤罪确实也是可以自诉的。但韩寒选择的还只是追究其民事责任，即停止侵害、恢复名誉，赔偿十万元名誉和财产损失。中国法律对于诽谤行为，有三种救济渠道。一是民事的，《民法通则》第101条规定：“禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则，若干问题的意见试行)》第140条第2款规定：“以书面、口头形式诋毁、诽谤他人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害他人名誉权的行为。”二是治安处罚，《治安处罚法》第四十二条　有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；三是刑事追究，刑法有“诽谤罪”，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。所谓“捏造事实”，就是无中生有，凭空制造虚假的事实。诽谤除捏造事实外还要将该捏造的事实进行散播，散播包括使用口头方法和书面方法。捏造事实的行为与散播行为必须同时具备才构成本罪。可以判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。民事诉讼谁主张谁举证，所以韩寒要证明方进行了捏造诽谤，方要证明自己没有捏造诽谤。其关键都是证据，而不是推理。

记者：国外有没有关于因批评文艺作品、艺术创作而涉“诽谤罪”的判例？请简单例举一二。

陈有西：根据韩寒的经纪人的公告，是因为在2012年1月19日至28日期间，方舟子在微博账户上连续发表、评论和转发文章，明确指出韩寒作品“找人代笔”“包装”，“造成对韩寒名誉权和财产权利的严重侵犯”。韩寒将在上海提起诉讼，“要求公开更正、道歉”，赔偿经济损失10万元。因此，这不是一个刑事“诽谤罪案”，只是一个民事上的名誉侵权案。这不用找国外判例，中国就很多。走刑事控告还是民事自诉，一看后果严重程度，二看原告自由选择渠道。因为诽谤刑事也是自诉案，不告不理。韩寒选择的是民事侵权索赔。

记者：您认为，走上法律程序之后，最终结果可能是怎样？

陈有西：从现有证据看，韩如果拿出了手稿，而方只是凭他的分析推理，又没有办法证明这些手稿是假的，那么他必输无疑。而不是他自己说的，在上海就打不赢，好象在北京就会赢。他也太小看中国法院了。如果是刑事自诉控告，韩寒就相当于公诉人，要证明方进行了捏造诽谤，并造成了严重后果就行。而方则要证明他的质疑都是有证据的，没有捏造和贬低韩的人格。双方都有举证义务，最后由法庭来判断。现在一些人物在网上整天骂人，越来越肆无忌惮，选择一些案件进行诉讼是有必要的，可以正视听，明真相。用法律来梳理社会评价标准。让一些骂人英雄知道中国是已经有一些法律规范的，这是一种社会进步而非抑制批评。

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* 侮辱罪、诽谤罪属于告诉才处理的犯罪的规定。依照本款的规定，对于侮辱罪、诽谤罪，只有被侮辱人、被诽谤人亲自向人民法院控告的，人民法院才能受理，对于被侮辱人、被诽谤人不控告的，司法机关不能主动受理，追究侮辱、诽谤行为人的刑事责任。

* “诽谤”，是指故意捏造事实，并且进行散播，损害他人人格和名誉的行为。所谓“捏造事实”，就是无中生有，凭空制造虚假的事实。诽谤除捏造事实外还要将该捏造的事实进行散播，散播包括使用口头方法和书面方法。捏造事实的行为与散播行为必须同时具备才构成本罪。如果只是捏造事实与个别亲友私下议论，没有散播的，或者散播的是客观事实而不是捏造的虚假事实的，都不构成本罪。本罪是故意犯罪，诽谤行为针对的也必须是特定的人。依照本款规定，构成侮辱罪、诽谤罪的行为，都必须是情节严重的行为。这里所说的“情节严重”，主要是指侮辱、诽谤他人手段恶劣、后果严重或者影响很坏等情况。关于侮辱罪、诽谤罪的刑罚，依照本款的规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

一、概念及其构成

　　诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。

　　1、客体要件

　　本罪侵犯的客体与侮辱罪相同，是他人的人格尊严、名誉权。犯罪侵犯的对象是自然人。

　　2、客观要件

　　本罪在犯罪客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实，足以贬损他人人格、名誉，情节严重的行为。

　　(1)须有捏造某种事实的行为，即诽谤他人的内容完全是虚构的。如果散布的不是凭空捏造的，而是客观存在的事实，即使有损于他人的人格、名誉，也不构成本罪，(2)须有散布捏造事实的行为。所谓散布，就是在社会公开的扩散。散布的方式基本上有两种：一种是言语散布;另一种是文字，即用大字报、小字报、图画、报刊、图书、书信等方法散布。所谓“足以贬损”，是指捏造并散布的虚假事实，完全可能贬损他人的人格、名誉，或者事实上已经给被害人的人格、名誉造成了实际损害。如果散布虚假的事实，但并不可能损害他人的人格、名誉，或无损于他人的人格、名誉，则不构成诽谤罪。

　　(3)诽谤行为必须是针对特定的人进行的，但不一定要指名道姓，只要从诽谤的内容上知道被害人是谁，就可以构成诽谤罪。如果行为人散布的事实没有特定的对象，不可能贬损某人的人格、名誉，就不能以诽谤罪论处。

　　(4)捏造事实诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪。虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重的程度，则不能以本罪论处。所谓情节严重，主要是指多次捏造事实诽谤他人的;捏造事实造成他人人格、名誉严重损害的;捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的;诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况。

　　3、主体要件

　　本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

　　4、主观要件

　　本罪主观上必须是故意，行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果的发生。行为人的目的在于败坏他人名誉。如果行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散，或者把某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的目的，则不构成诽谤罪。

作者：狼协在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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按中国法律，韩寒根本赢不了。（附有关的中国法律法规。） -- 头疼 - (5708 Byte) 2012-2-01 周三, 11:37 (910 reads)

你看过没有？ -- 筋斗云 - (95 Byte) 2012-2-02 周四, 19:45 (387 reads)

主要针对诽谤条款。 -- 头疼 - (103 Byte) 2012-2-03 周五, 12:55 (309 reads)

我记得有的被中共迫害的人士在美国法院控告中共领导人，这在法律上有没有什么说法和效力 -- T-MAC - (28 Byte) 2012-2-01 周三, 20:39 (463 reads)

权威人士的说话犀利！这台戏估计动静不会小紧话。龙年 -- 潮州冷 - (25 Byte) 2012-2-01 周三, 10:31 (440 reads)

权威人士这种情况下根本不应该掺乎进来。 -- 头疼 - (0 Byte) 2012-2-01 周三, 11:41 (393 reads)

法律人士普及一下法律，解释一些具体内容还是对大家有益的。比那些不懂法的胡解释混淆视听强很多 -- T-MAC - (0 Byte) 2012-2-01 周三, 20:41 (268 reads)

我们睇戏几好啊。不能出名也趁机混个脸熟紧话，万一就 -- 潮州冷 - (53 Byte) 2012-2-01 周三, 12:35 (326 reads)

诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。。。。 -- T-MAC - (254 Byte) 2012-2-01 周三, 03:57 (488 reads)

有个问题，如以刑事罪来控，是否韩一方赢的机会渺茫，但民事控，赢面会增加？ -- T-MAC - (0 Byte) 2012-2-01 周三, 04:18 (486 reads)

MAC 大侠，有关HH一事，我和你看法类似。我也爱看你别的很多帖子。 -- firefly - (53 Byte) 2012-2-01 周三, 04:24 (515 reads)

拜托 -- 狼协 - (39 Byte) 2012-2-01 周三, 13:57 (406 reads)

呵呵，老狼，我并没有看到她要指出“有网友跟你讲道理被你给封了啊” -- T-MAC - (18 Byte) 2012-2-01 周三, 20:33 (361 reads)

关键词是“误导” -- 狼协 - (92 Byte) 2012-2-02 周四, 02:24 (386 reads)

狼兄啊，别太认真了，呵呵 -- T-MAC - (69 Byte) 2012-2-02 周四, 02:47 (425 reads)

这种假定也是误导 -- 狼协 - (41 Byte) 2012-2-02 周四, 03:23 (423 reads)

呵呵，大家都别被误导。 -- T-MAC - (0 Byte) 2012-2-02 周四, 04:34 (280 reads)

谢谢，呵呵，我和老狼不会吵起来 -- T-MAC - (0 Byte) 2012-2-01 周三, 04:50 (297 reads)

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